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Prezzi alle stelle: quando il gestore può chiedere la revisione di un contratto

Le concessioni pubbliche e gli strumenti perequativi attuabili a fronte degli attuali rincari di energia elettrica, gas e materie prime

Il contratto di somministrazione di bevande e di altri prodotti a mezzo di distributori automatici installati presso locali pubblici (stazioni, università, scuole, ospedali, ecc.), è pacificamente riconducibile allo schema della concessione di servizi pubblici.

Nel caso di concessioni pubbliche, l’art. 167 d.lgs. n. 50/2016 pone a carico dell’Amministrazione l’obbligo di stabilire la stima del fatturato generato per tutta la durata del contratto, “(…) sulla base di una valutazione prognostica effettuata secondo un metodo oggettivo che deve essere specificato nei documenti della concessione. Tra i dati utili alla stima rientra il fatturato del precedente gestore. Una stima elaborata correttamente è indispensabile per consentire ai concorrenti di presentare una offerta economica seria e consapevole” (ANAC – Parere di Precontenzioso numero 131 del 17 febbraio 2021 – PREC 20/2021/S).

Un ulteriore e fondamentale elemento è rappresentato dal Piano Economico-Finanziario (PEF). Il PEF rappresenta il fulcro di tutte le tipologie di procedure di partenariato pubblico-privato (concessioni, lavori, servizi, project financing, ecc.).

La redazione del PEF ha un duplice scopo:

Sotto un primo aspetto, essa è fondamentale al fine di stabilire il punto di equilibrio economico-finanziario della concessione confrontando costi e ricavi e permettendo di operare, non soltanto una valutazione dei rischi a carico del concessionario-gestore, ma anche dei possibili ritorni economici per le Stazioni Appaltanti, secondo una modalità previsionale basata su dati oggettivi, in quanto generalmente fondati sullo storico della concessione precedente.

Per altro verso, essa è funzionale a stabilire la durata della concessione, in particolare nel caso di quelle di più lunga durata, nelle quali è fondamentale stimare “ex ante” il periodo di tempo necessario a recuperare gli investimenti da parte del concessionario, oltre a remunerare il capitale investito.

Nel contratto di Vending il gestore assume, infatti, su di sé il cosiddetto rischio operativo, da intendersi come il rischio legato alla gestione dei servizi trasferiti al concessionario, il rischio di disponibilità, ossia quello concernente la capacità di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, nonché il rischio di domanda, connesso ai diversi volumi di domanda del servizio ovvero inerente alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Il rischio che si assume il gestore vending è rappresentato dall’ipotesi in cui, in condizioni normali, “non risulti garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata e subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile” (TAR Lombardia – Milano, Sezione I, 11 novembre 2016, n. 2090).

Non sfugge al concetto di “alea normale” (e dunque non comporta un obbligo di revisione del piano di equilibrio economico finanziario della concessione) tutto ciò che è collegato a fluttuazioni anche accentuate ma non per questo “straordinarie” del mercato.

L’Amministrazione, ai sensi dell’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016, invece può – e deve – procedere a una revisione del piano economico e finanziario, anche in assenza di un’espressa previsione contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4857), quando ciò si renda necessario per la presenza di un nuovo programma di investimenti ovvero di eventi straordinari che determinino un’alterazione del piano economico-finanziario medesimo. La giurisprudenza ha chiarito che l’aggiornamento del PEF è volto a verificare “l’eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l’aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della Concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria” (Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2018, n. 1098).

 

La sostenibilità del rischio nel Vending

I recenti aumenti del costo dell’energia elettrica, del gas e di molte materie prime, oltre al marcato aumento dell’inflazione, hanno posto la questione dell’attivazione di strumenti perequativi anche nel campo del Vending.

Non essendo, ad oggi, ancora attivi specifici ristori economici, occorre far riferimento agli strumenti compensativi attualmente previsti dal nostro ordinamento.

Nel campo delle concessioni pubbliche, l’art. 165, comma 6, prevede che “Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario, che incidono sull’equilibrio del piano economico-finanziario, può comportare la revisione di quest’ultimo da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario relative al contratto”.

Occorre, dunque, soffermarsi sulle condizioni, stabilite da legislatore, per l’attivazione del meccanismo di revisione.

In primo luogo, i “fatti” sopra citati devono essere “esterni” al concessionario, non potendo ritenersi ammessi correttivi per effetto di errori, omissioni o azioni riconducibili al gestore.

In secondo luogo, i medesimi fatti devono avere una portata tale da condurre ad uno squilibrio del piano economico e finanziario, risultando escluse tutte le evenienze rientranti nella normale alea imprenditoriale.

Al riguardo, può considerarsi incluso nel concetto di normale alea uno scostamento tra fatturato reale e previsionale, risultante dal PEF, ricompreso entro il 15-20%.

Il gestore, verificata la presenza dei due elementi sopra esposti, potrà formulare, durante l’esecuzione del contratto, motivata istanza vòlta all’attivazione della procedura di rideterminazione delle condizioni di equilibrio.

L’Amministrazione avrà l’onere di rispondere in merito alla richiesta di revisione, stabilendo, in caso di accoglimento, i mezzi di compensazione ritenuti più opportuni.

In caso di omessa risposta, il gestore, tramite apposito ricorso al Tar competente, potrà “obbligare” l’Amministrazione a fornire un riscontro – sia esso positivo o negativo – alla domanda presentata.

 

Avv. Eugenio Tristano

info@studiotristano.com

 

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