Come già approfondito sul numero 347 di Vending Magazine (settembre 2018), l’affidamento delle concessioni pubbliche per l’installazione dei distributori automatici ha nel principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti una delle sue norme fondamentali. Detto principio regola l’avvicendarsi dei concorrenti nella partecipazione a una procedura di selezione sotto la soglia comunitaria (dal 1° gennaio 2020 pari a Euro 5.350.000), imponendo alle stazioni appaltanti il divieto di reinvito degli affidatari “uscenti” alla nuova gara, al fine di favorire la partecipazione del maggior numero di operatori economici possibile, ivi incluse le microimprese, le piccole e le medie imprese.
Secondo quanto previsto dal principio di rotazione, il gestore uscente dal servizio, che potrebbe trovarsi in posizione di vantaggio in quanto agevolato dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento, è tenuto a “saltare il primo affidamento” e non può presentare offerta per la nuova procedura di gara. La ratio del principio è quella “di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio” (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Le linee guida ANAC n. 4/16 hanno tuttavia chiarito che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la Stazione Appaltante – in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi – non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, specificando inoltre che “il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.
Con sentenza 5 novembre 2019, n. 7539, la V Sezione del Consiglio di Stato ha delimitato la portata applicativa del principio di rotazione, ritenendolo obbligatorio anche nel caso in cui la Stazione Appaltante decidesse di selezionare l’operatore economico mediante una procedura negoziata aperta, quale “consultazione” formale del mercato, seguita da una fase di invito senza limitazione alcuna alla partecipazione, non ritenendola equivalente a un procedimento aperto tipico (come sembrerebbe invece intendere l’ANAC con le linee guida n. 4/16).
La sentenza ha precisato, infatti, che la clausola di esenzione prevista dall’art. 36, comma 7, del D.lgs. n. 50/16 (secondo cui la rotazione non si applica se la Stazione Appaltante “non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”) deve interpretarsi, restrittivamente, nel senso che essa è applicabile soltanto quando la procedura prenda le mosse da un bando pubblico o equivalente (non ritenendosi operante la clausola nelle procedure a invito, seppur articolate senza limiti alla partecipazione).
Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 2655 del 27 aprile 2020, è tornato a occuparsi del principio di rotazione, confermando i principi già espressi in precedenza.
In particolare, i giudici di “Palazzo Spada” ribadiscono che la “rotazione” è il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.
Contrasta, infatti, con il principio di massima partecipazione “la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione. (…) Tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità (…) non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione, il contrappeso è nel principio di rotazione; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella
realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755)”.
Posto che il rispetto del “principio di rotazione” è la regola, in presenza di un operatore risultato aggiudicatario nella precedente selezione, l’esclusione di quest’ultimo non necessiterà dunque di “motivazione” da parte della Stazione Appaltante, ben potendo la stessa limitarsi al semplice richiamo dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016.
Al contrario, qualora la Stazione Appaltante, nei casi di cui all’art. 36, comma 2, lettere b), c) e c-bis), ritenesse di non conformarsi all’obbligo di rotazione, essa dovrebbe fornire specifica motivazione idonea a giustificare la deroga di specie con la effettiva mancanza di alternative, tenuto anche conto del grado di soddisfazione maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale e considerata, comunque, la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi del mercato di riferimento, nonché la qualità della prestazione.
In ultimo, nel caso in cui un operatore abbia gestito in via sperimentale il servizio di Vending, ci si domanda se questo possa essere invitato alla successiva procedura negoziata. Il Tar della Toscana con la recente sentenza 22 gennaio 2020, n. 86, ha risposto in maniera negativa.
In primis, il Tar ha confermato che, in caso di deroga dal “principio di rotazione”, è necessario che la Stazione Appaltante fornisca una motivazione compiuta e adeguata.
Lo stesso Tribunale ha, inoltre, precisato che “l’operatività del principio di rotazione non risulta per nulla ridotta, nella fattispecie, dalla più recente giurisprudenza che ha escluso che possano assumere validità, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, affidamenti determinati da ragioni qualificate di urgenza e che abbiano avuto svolgimento per un tempo estremamente limitato (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2019, n. 12614; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60). Nel caso di specie, l’esame della precedente determinazione di affidamento del servizio alla controinteressata non evidenzia, infatti, per nulla elementi che possano portare a concludere per una caratterizzazione in termini d’urgenza dell’affidamento, risultando, al contrario, evidenziate altre motivazioni (il carattere sperimentale dell’esternalizzazione del servizio; la proposta proveniente dallo stesso affidatario) che risultano essere state determinanti della scelta amministrativa.
Risulta pertanto completamente assente, nella fattispecie, una delle ragioni poste a base della deroga all’applicabilità del principio di rotazione prospettata dalla già citata giurisprudenza, costituita proprio dalla necessità di non pregiudicare le imprese dichiaratesi disponibili a “coprire” situazioni di urgenza connesse alla preparazione e definizione delle gare: la norma deve essere interpretata come posta (a) tutela della concorrenza in senso ampio. Se, infatti, si accedesse all’ipotesi ricostruttiva proposta dalla ricorrente, si giungerebbe al paradosso di ritenere che la stessa norma indurrebbe all’esclusione di quelle imprese che si prestano a fornire il servizio nella fase transitoria della preparazione delle gare, senza tuttavia, poter partecipare, successivamente, alle gare stesse, con evidente sacrificio del primario interesse ad aggiudicarsi in via definitiva l’oggetto della gara (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2019, n. 60).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una giurisprudenza di problematica giustificazione (la previsione dell’art. 36, 2° comma lett. b) del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non prevede letteralmente esclusioni dell’operatività del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso, ma che individua espressamente la propria ratio giustificativa in una necessità di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti d’urgenza che risulta manifestamente estranea alla fattispecie che ci occupa.
Quanto sopra rilevato in ordine alla formulazione letterale dell’art. 36, 2° comma lett. b) del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, porta poi a ritenere irrilevanti le reiterate obiezioni relative al carattere sperimentale del primo affidamento (ovvero ad una circostanza che non limita per nulla la piena operatività del primo rapporto contrattuale), alla sua durata ed all’importanza delle prestazioni eseguite durante il periodo di vigenza contrattuale”.
Concludendo questa panoramica giurisprudenziale sul “principio di rotazione”, può affermarsi che, a oggi, la giustizia amministrativa si è attenuta a criteri di assoluto rigore, consentendo deroghe in casi eccezionali, con obbligo di motivazione stringente ed esaustiva in merito alla scelta effettuata dalla Stazione Appaltante.
Avv. Eugenio Tristano
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