L’avvalimento è un utile strumento per permettere a un’impresa di partecipare a una gara per l’affidamento di un contratto pubblico anche quando essa manchi di alcuni requisiti richiesti dal bando. Per affidare un appalto, le Pubbliche Amministrazioni richiedono alle imprese il possesso di una serie di requisiti per dimostrare che abbiano la solidità economica (ad esempio il fatturato) e le capacità tecniche (ad esempio il personale) necessarie per eseguire correttamente lavori, servizi o forniture pubbliche. Nel caso l’azienda non li possieda, ciò non significa che non abbia alcuna possibilità di partecipare all’appalto. I requisiti di capacità economica o dei requisiti di capacità tecnica possono essere ottenuti “in prestito” da un’altra impresa ricorrendo all’avvalimento.
Com’è noto, l’art. 89 “Avvalimento” del d.lgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) prevede che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83,comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare a una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
La ratio dell’istituto, di derivazione comunitaria, è l’apertura degli appalti pubblici “alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755).
Conforme a siffatta ratio è l’esigenza di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota” e che “l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto” (fra le molte, Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755 cit.; Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6651; Id., V, 19 luglio 2018, n. 4396; Id., III, 5 marzo 2018, n. 1338).
In particolare, quanto all’avvalimento riguardante i requisiti di capacità tecnica e professionale, la giurisprudenza ha ribadito nel tempo che “l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “[…], il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017 (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755 cit.)”.
L’indicazione, in maniera determinata e specifica, degli elementi forniti dall’impresa ausiliaria (es. mezzi, personale, know-how, prassi, ecc.) e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti il contratto di avvalimento è necessaria per definirne l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 c.c., con ciò derivando la nullità del contratto medesimo, a mente dell’art. 1418, comma 2, c.c., “laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006” (da ultimo, Consiglio di Stato, n. 6651/2018 cit.).
L’applicazione di questa specifica disciplina al campo del Vending presenta alcune peculiarità derivanti dalla tipicità del settore. Nel caso di gare per l’affidamento dei servizi di ristorazione tramite distributori automatici, infatti, occorre perimetrare il campo di applicazione dell’istituto sopra accennato.
Un’ipotesi ricorrente è l’avvalimento con riferimento alle certificazioni di qualità. La giurisprudenza riconosce espressamente la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità, precisando che, a tal fine, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551).
Anche il Consiglio di Stato, sezione IV, 2 dicembre 2016, n. 5052, ha ribadito (pur nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006) la necessità che nel contratto e nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante risulti che quest’ultima mette effettivamente a disposizione della concorrente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, in conformità a quanto richiesto dagli (allora vigenti) artt. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) e che, dunque, l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato attraverso la compiuto indicazione delle risorse e dei mezzi prestati (in questo senso da ultimo, Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 601). Invero, infatti, considerato che “la certificazione di qualità esprime e assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nel modo migliore, alle richieste della committenza e, più in generale, del mercato di riferimento, (…), il rilascio di tale certificazione costituisce il traguardo di un percorso che vede impegnata l’intera struttura aziendale; ne deriva che proprio l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso e il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (delibera Anac n. 837/2017)” (con riguardo al Vending, Tar Lazio, Sede di Roma, Sez. III bis, 12 ottobre 2018, n. 9938).
Avv. Eugenio Tristano
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