Con riferimento ai contratti di importo c.d. “sotto soglia” (Euro 5.548.000 per l’affidamento delle concessioni, tipo quelle di Vending), il Nuovo Codice Appalti prevede in capo all’Amministrazione il rispetto del c.d. “principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti, espressamente richiamato dall’art 36 e dal successivo art. 63, al fine di tutelare la massima partecipazione e la concorrenza.
Il legislatore, attraverso l’applicazione del sopra accennato principio, ha infatti inteso favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese alle procedure selettive, nonché evitare il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore.
Anche a livello terminologico il Codice, all’articolo 36 comma 7, facendo riferimento “al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, ha dimostrato di voler estendere l’applicazione di tale principio alla fase prodromica della gara (invito), oltre che alla fase conclusiva (affidamento).
Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che il principio di rotazione “(…) trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio intende ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolano l’ingresso delle piccole e medie imprese e favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei. Il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”.
In caso di appalti “sotto soglia”, dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali ritiene di non poter prescindere dall’invito.
“È legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio” (Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854, in termini: Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906; TAR Napoli, Sez. II, 08 marzo 2017, n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119).
In attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del Codice, al fine di indicare le “specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale”, l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018. Tali Linee Guida hanno natura non vincolante (cfr. Parere del Consiglio di Stato n. 361 del 12 febbraio 2018) e, pertanto, rappresentano mere indicazioni operative.
Per quanto concerne il perimetro di efficacia, le Linee Guida, al punto 3.6, prevedono che il principio di rotazione trovi applicazione ogniqualvòlta il nuovo affidamento sotto soglia, rispetto a quello immediatamente precedente:
abbia a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico dell’affidamento precedente, ovvero la stessa categoria di opere, ovvero ancora lo stesso settore di servizi. Al riguardo, si evidenzia che il Consiglio di Stato, con il Parere n. 361/2018 sopra citato, ha definitivamente chiarito che per stesso settore merceologico debba intendersi non soltanto l’affidamento – o l’invito – di una commessa identica a quella immediatamente precedente, bensì anche commesse appartenenti a settori merceologici analoghi.
rientri nella stessa fascia di valore (nel caso in cui la stazione appaltante eserciti la propria facoltà discrezionale di suddividere gli affidamenti in fasce di valore). Con specifico riferimento alla suddivisione degli affidamenti in fasce di valore, l’ANAC ha ritenuto opportuno non stabilire nelle Linee Guida fasce predeterminate, pur avendo dettato, nella relazione alle Linee Guida, uno schema che potrebbe essere preso in considerazione come guida per le stazioni appaltanti che intendessero ricorrere – con apposito regolamento – a tale suddivisione degli affidamenti per fasce di valore.
Come mera annotazione, il punto 3.6 della Linee Guida, precisa, inoltre, che il principio di rotazione non trova applicazione nel caso di procedure ordinarie o comunque volte alla massima concorrenzialità, ovvero nel caso in cui l’operatore economico abbia già “saltato” un invito/affidamento, come sostenuto anche dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31 agosto 2017.
L’applicazione del principio di rotazione nei casi sopra indicati comporta il divieto di invitare un operatore economico precedentemente convocato per una procedura a evidenza pubblica e il divieto di affidare una commessa a un operatore c.d. “uscente”.
In deroga a tale divieto, le Linee Guida – al punto 3.7 – hanno previsto (in conformità a un consolidato orientamento giurisprudenziale, a tal riguardo cfr. Consiglio di Stato n. 4142 del 31 agosto 2017) la legittimità dell’affidamento e/o dell’invito all’operatore uscente (il c.d. “reinvito”) soltanto nel caso in cui tale affidamento e/o reinvito:
abbia un carattere “eccezionale” e sia corredato da una motivazione particolarmente dettagliata che tenga conto degli elementi che possano giustificare l’invito all’affidatario uscente, quali:
il numero ridotto di operatori presenti sul mercato (assenza di alternative);
il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti);
l’oggetto e le caratteristiche del mercato di riferimento (competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento).
si tratti di un affidamento di importo inferiore a Euro 1.000, per il quale sussiste solo un sintetico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.
È importante evidenziare che le stesse Linee Guida – sempre al punto 3.6 – puntualizzano che “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi 3 anni solari, mediante ricorso a:
arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce di valore;
ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto;
alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, a operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento”.
La disciplina sopra delineata è di particolare interesse nel campo del Vending, in quanto la presenza del gestore uscente è quasi sempre la norma e il rischio di limitazioni della concorrenza è più alto che in altri settori.
L’Amministrazione aggiudicatrice, seppur, come detto, le Linee Guida non debbano considerarsi fonte normativa vincolante, è fortemente onerata a fornire adeguata e ampia giustificazione circa la scelta di procedere al riaffido al gestore uscente.
Attraverso un atto amministrativo generale, non vincolante – come detto – con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, il legislatore ha inteso rimandare il vaglio circa l’operato della PA a un momento successivo e eventuale, innanzi al Giudice Amministrativo, chiamato a valutare, in caso di ricorso, la correttezza dell’agire pubblico.
Avv. Eugenio Tristano
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