Il trasferimento del rischio al Gestore: le linee guida Anac N. 9/2018

L’avvocato Eugenio Tristano, Vending Legal Expert, analizza un tema trattato durante un workshop all’ultimo Venditalia

Com’è noto, la Pubblica Amministrazione conferisce o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo a un privato attraverso la concessione amministrativa.

Questo strumento, sempre più largamente utilizzato dagli enti pubblici, consente di sopperire alla carenza ormai strutturale di fondi, trasferendo oneri e costi dei servizi alla parte privata, che si assume il rischio imprenditoriale dell’operazione.

Prescindendo, in questa sede, dalla qualificazione giuridica del rapporto concessorio, appare utile soffermarsi sull’elemento del “rischio” connaturato a questo istituto, prendendo spunto dalle recenti Linee Guida Anac n. 9/18, per il particolare interesse che il tema riveste nel campo del Vending.

Il contratto di concessione, ricompreso dall’art. 180, comma 8, del codice dei contratti pubblici nel Partenariato Pubblico Privato (PPP), prevede, come detto, che l’operatore economico assuma su di sé il “rischio” (rectius “i diversi rischi”) connesso all’attività di impresa, ovvero la possibilità di non recuperare investimenti e costi.

L’art. 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici prevede, inoltre, che l’ANAC, sentito il Ministero dell’Economia e delle Finanze, adotti Linee Guida idonee a definire le modalità di esercizio del controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando, attraverso sistemi di monitoraggio, la permanenza in capo a quest’ultimo dei rischi trasferiti.

L’adozione delle Linee Guida oggetto del presente approfondimento riveste importanza fondamentale nel campo del Vending, in quanto, per la prima volta, è stata data compiutezza al tema del trasferimento del rischio sull’operatore economico, aprendo la strada a una più puntuale pianificazione preliminare delle operazioni di PPP – del cui “genus” i rapporti concessori rappresentano oltre il 70% del totale – e alla previsione di maggiori controlli e monitoraggi a garanzia della effettiva realizzazione di tale allocazione del rischio in capo all’operatore economico.

1. La ripartizione dei rischi tra parte pubblica e privata

L’Autorità, nella prima parte dell’atto, analizza 8 tipi di rischi, enumerando, per ogni macrocategoria, specifiche sottocategorie a carattere esemplificativo.

In primo luogo, l’ANAC prende in considerazione il “rischio operativo” che, all’art. 3, comma 1, lettera zz) del codice dei contratti pubblici, viene definito come: “Il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’ operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali – per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili – non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.

L’ANAC richiama, poi, il “rischio di costruzione”, di cui all’art. 3, comma 1, lettera aaa), del codice dei contratti pubblici, indicando, a titolo di esempio, i seguenti rischi specifici:

1. Rischio di progettazione, connesso alla sopravvenienza di modifiche progettuali;
2. Rischio di esecuzione dell’opera difforme dal progetto;
3. Rischio di aumento del costo dei fattori produttivi;
4. Rischio di errata valutazione dei costi e dei tempi di costruzione;
5. Rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori;
6. Rischio di inaffidabilità e inadeguatezza della tecnologia utilizzata.

La terza tipologia analizzata è il “rischio di domanda”, di cui all’art. 3, comma 1, lettera ccc), del codice dei contratti pubblici, suddiviso in:

1. Rischio di contrazione della domanda di mercato;
2. Rischio di contrazione della domanda specifica, collegato all’insorgere di (…) un’offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda.

Un ulteriore rischio richiamato dall’ANAC è il “rischio di disponibilità”, di cui all’art. 3, comma 1, lettera bbb), del codice dei contratti pubblici, distinto in:

1. Rischio di manutenzione straordinaria non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi;
2. Rischio di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator – KPI) elaborati preventivamente, con conseguente riduzione dei ricavi;
3. Rischio di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.

Accanto ai rischi generali di “costruzione”, “domanda” e “disponibilità”, l’Autorità individua una serie di ulteriori rischi propri della fase antecedente l’aggiudicazione e/o la sottoscrizione del contratto, attinenti alla fase successiva, ovvero riguardanti l’intero ciclo di vita del PPP (Linee Guida, pag. 7).

1. Rischio di commissionamento, ovvero il rischio che l’opera non riceva il consenso da parte di altri soggetti pubblici o della collettività;
2. Rischio amministrativo, connesso al notevole ritardo o al diniego nel rilascio di autorizzazioni;
3. Rischio espropri;
4. Rischio ambientale e/o archeologico;
5. Rischio normativo-politico-regolamentare;
6. Rischio di finanziamento, ossia di mancato reperimento delle risorse di finanziamento a copertura dei costi e nei tempi prestabiliti dall’articolo 180, comma 7;
7. Rischio finanziario, che si concretizza in un aumento dei tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o più rate di finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilità di proseguire nell’operazione;
8. Rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi offerti;
9. Rischio delle relazioni industriali, legato alle relazioni con altri soggetti (parti sociali) che influenzino negativamente costi e tempi della consegna;
10. Rischio di valore residuale, ossia il rischio di restituzione alla fine del rapporto contrattuale di un bene di valore inferiore alle attese;
11. Rischio di obsolescenza tecnica, legato a una più rapida obsolescenza tecnica degli impianti;
12. Rischio di interferenze di sopra e sottoservizi, legato alla presenza, nei tratti interessati dai lavori, di servizi di varia natura (es. acqua, gas, energia elettrica, cavi, fibra ottica, ecc.).

Sebbene le Linee Guida, nella prima parte testè analizzata, non abbiano carattere vincolante per la Stazione Appaltante, l’ANAC, onde consentire alla parte pubblica l’identificazione e la valutazione dei rischi, prevede che la loro individuazione debba essere contenuta nel contratto, demandando all’Amministrazione un’analisi preliminare volta alla verifica del trasferimento all’operatore economico del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, quanto ai contratti di concessione, del rischio operativo.

Affinché il rapporto di partenariato pubblico-privato trovi corretto svolgimento, la Stazione Appaltante deve,  inoltre, provvedere a monitorare lo svolgimento del contratto, verificando il permanere dei rischi in capo al privato.

L’allocazione del rischio è, infatti, condizione indefettibile ai fini della qualificazione giuridica del contratto come PPP, anche per la conseguente possibilità di accesso alle procedure speciali previste per questo istituto.

2. Il controllo sull’attività dell’operatore economico da parte delle PA

2.1. La matrice dei rischi

Le Linee Guida n. 9, dopo l’esemplificazione dei rischi, individuano, nella seconda parte dell’atto, una serie di strumenti e di adempimenti per consentire di svolgere il relativo monitoraggio sul trasferimento del rischio all’operatore economico nel corso delle varie fasi di vita del PPP.

Il primo di essi è la c.d. “matrice dei rischi”, da predisporsi prima della fase esecutiva del rapporto, quale documento allegato al contratto di sintesi e di analisi dei rischi connessi all’intervento.

Tale “matrice”, oltre a rappresentare un efficace mezzo di pianificazione, in caso di variazioni contrattuali o revisioni del Piano Economico Finanziario, è lo strumento idoneo a consentire all’Amministrazione di verificare che le modifiche apportate non alterino il suddetto trasferimento dei rischi, per come come definito nella documentazione contrattuale e riportato nella stessa matrice.

2.2. Il flusso informativo sul monitoraggio dei rischi

Al fine del monitoraggio del mantenimento in capo al privato dei rischi trasferiti, l’Amministrazione ha la necessità di disporre dei dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, anche attraverso la trasmissione delle informazioni che l’operatore è tenuto a inviare periodicamente, secondo scadenze prefissate.

2.3. Il resoconto economico-gestionale

Le amministrazioni aggiudicatrici, per il tramite del RUP (Responsabile Unico del Procedimento), coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli “Service level agreement” (SLA), l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

Avv. Eugenio Tristano
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